O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA FRENTE ÀS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS EM SENTIDO AMPLO (A LEI, EM REGRA, NÃO RETROAGE, NEM PARA BENEFICIAR).

I – INTRODUÇÃO.

O propósito deste trabalho é apresentar entendimento pessoal acerca do Direito Adquirido e da suposta “regra” de retroatividade benéfica.

Iniciamos os trabalhos recorrendo ao texto da Constituição da República e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC).

II – DA LEI, DO ATO JURÍDICO PERFEITO, DA COISA JULGADA E DO DIREITO ADQUIRIDO.

Em prol da segurança jurídica, o art. 5º., inciso XXXVI, da CR/88[1] e o art. 6º., da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[2] (antiga LICC) dispõem que as leis em vigor terão “efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Temos, então, que toda lei deverá ter “efeito imediato (presente) e geral” ressalvando aqueles casos em que ela confrontar com o Ato Jurídico Perfeito, a Coisa Julgada e o Direito Adquirido.

Mas como e quando isso acontece?

Demonstraremos os pontos de contato e como eles são solucionados pela legislação brasileira. Começamos com as definições legais do que seja Ato Jurídico Perfeito, Coisa Julgada e Direito Adquirido.

O Ato Jurídico Perfeito é aquele já consumado segundo a lei vigente do tempo ao tempo que se efetuou (LINDB – antiga LICC -, art. 6º. §1º.).

A Coisa Julgada ou caso julgado é a decisão judicial de que já não caiba mais recurso (LINDB – antiga LICC -, art. 6º. § 3º.).

Já o Direito Adquirido é o direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem (LINDB – antiga LICC -, art. 6º. § 2º.).

Aqui é o ponto crucial do entendimento!

O conceito legal é muito vago e generalista, pois inclui sob a mesma rubrica (gênero) variadas formas (espécies) de Ato Jurídico Perfeito, de Coisa Julgada e até o Direito Adquirido. Explico!

Devemos entender que a Lei, o Ato Jurídico Perfeito e a Coisa Julgada são causas e que o Direito Adquirido é um instituto de proteção ao direito titularizado.

Partindo dessa premissa temos que a Lei, o Ato Jurídico Perfeito (ato ou negócio jurídico perfeito e acabado – lei entre as partes) e a Coisa Julgada (decisão transitada em julgado – lei individual para o caso concreto) são causas que geram efeitos.

Podemos classificar os efeitos da seguinte forma: a) quanto à titularidade dos direitos (instantâneos e permanentes); b) quanto ao exercício dos direitos (imediato e mediato); e c) quanto à extensão dos direitos (ampliativo de direitos e restritivo de direitos).

a)      Quanto à titularidade dos direitos:

Os efeitos instantâneos são aqueles que não se protraem no tempo. Aperfeiçoam-se e esgotam-se sob a vigência e o vigor da lei anterior. Assim, podemos encontrar Lei com efeito instantâneo, Ato Jurídico Perfeito com efeito instantâneo e Coisa Julgada com efeito instantâneo.

Já os efeitos permanentes são aqueles em que aperfeiçoados sob a vigência e o vigor da lei anterior não se esgotam sob esta, protraindo-se no tempo. Podem, eventualmente, invadir o âmbito temporal da lei nova. Assim, podemos encontrar Lei com efeito permanente, Ato Jurídico Perfeito com efeito permanente e Coisa Julgada com efeito permanente.

b)      Quanto ao exercício dos direitos:

O efeito imediato é aquele em que o titular do direito, ou alguém por ele, pode exercê-lo de imediato. Assim, podemos encontrar Lei com efeito imediato (art. 6º., § 2º., primeira parte, da LICC), Ato Jurídico Perfeito com efeito imediato e Coisa Julgada com efeito imediato.

Já o efeito mediato é aquele em que o começo do exercício do direito tenha termo pré-fixo[3], ou condição preestabelecida inalterável[4], a arbítrio de outrem. Assim, podemos encontrar Lei com efeito mediato (art. 6º., § 2º., in fine, da LICC), Ato Jurídico Perfeito com efeito mediato e Coisa Julgada com efeito mediato.

c)      Quanto à extensão dos direitos:

O efeito ampliativo de direitos, como o próprio nome diz, amplia direitos (positivo). Assim, podemos encontrar Lei com efeito ampliativo de direitos, Ato Jurídico Perfeito com efeito ampliativo de direitos e Coisa Julgada com efeito ampliativo de direitos.

Já o efeito restritivos de direitos, como o próprio nome diz, restringe direitos (negativo). Assim, podemos encontrar Lei com efeito restritivo de direitos, Ato Jurídico Perfeito com efeito restritivo de direitos e Coisa Julgada com efeito restritivo de direitos.

Para melhor visualização, temos o seguinte quadro esquemático:

  Quanto   à titularidade Quanto   ao exercício Quanto   à extensão
Lei Instantâneo Imediato Ampliativo De Direitos
Lei Instantâneo Imediato Restritivo De Direitos
Lei* Instantâneo Mediato Ampliativo De Direitos
Lei* Instantâneo Mediato Restritivo De Direitos
Lei Permanente Imediato Ampliativo De Direitos
Lei Permanente Imediato Restritivo De Direitos
Lei Permanente Mediato Ampliativo De Direitos
Lei Permanente Mediato Restritivo De Direitos
Ato   jurídico perfeito Instantâneo Imediato Ampliativo De Direitos
Ato   jurídico perfeito Instantâneo Imediato Restritivo De Direitos
Ato   jurídico perfeito* Instantâneo Mediato Ampliativo De Direitos
Ato   jurídico perfeito* Instantâneo Mediato Restritivo De Direitos
Ato   jurídico perfeito Permanente Imediato Ampliativo De Direitos
Ato   jurídico perfeito Permanente Imediato Restritivo De Direitos
Ato   jurídico perfeito Permanente Mediato Ampliativo De Direitos
Ato   jurídico perfeito Permanente Mediato Restritivo De Direitos
Coisa   julgada Instantâneo Imediato Ampliativo De Direitos
Coisa   julgada Instantâneo Imediato Restritivo De Direitos
Coisa   julgada* Instantâneo Mediato Ampliativo De Direitos
Coisa   julgada* Instantâneo Mediato Restritivo De Direitos
Coisa   julgada Permanente Imediato Ampliativo De Direitos
Coisa   julgada Permanente Imediato Restritivo De Direitos
Coisa   julgada Permanente Mediato Ampliativo De Direitos
Coisa   julgada Permanente Mediato Restritivo De Direitos
* Existe uma impossibilidade lógica na   existência destas formas (espécies) uma vez que o efeito instantâneo exige o   efeito imediato como consequência.

Visualizados os efeitos da Lei, do Ato Jurídico Perfeito e da Coisa Julgada, retornamos à lição inicial onde afirmamos que, em prol da segurança jurídica, o art. 5º., inciso XXXVI, da CR/88[5] e o art. 6º., da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[6] (antiga LICC) dispõem que as leis em vigor terão “efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

III – A LEI, EM REGRA, NÃO RETROAGE, NEM PARA BENEFICIAR.

Uma primeira pergunta é o que é Direito Adquirido?

Uma segunda pergunta é onde a lei nova tem aplicação imediata e geral e onde ela deve respeitar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido?

Antes de responder as perguntas devemos ter em mente que a lei nova também pode ser ampliativa de direitos ou restritiva de direitos.

Assim, respondendo a primeira pergunta, temos que o Direito Adquirido é o instituto criado para preservar de interferências futuras os direitos já titularizados – instantâneos ou permanentes – na vigência e vigor da lei anterior que os instituiu. Explicando de outra maneira, se a lei nova, de alguma forma atentar contra os direitos da lei velha – instantâneos ou permanentes -, mesmo que ainda não exercidos – imediatos ou mediatos -, ampliando restrições de direitos ou restringindo ampliações de direitos, encontrará nesse instituto uma barreira intransponível para sua aplicação imediata (presente) e geral.

Em resumo: não é o Ato Jurídico Perfeito, não é a Coisa Julgada que devem ser respeitados, sim, o Direito Adquirido quem, em verdade, protege os direitos titularizados sob a égide da lei velha da aplicação da lei nova que amplia restrições de direitos ou que restringe ampliações de direitos.

Neste ponto, faz-se necessária uma análise pormenorizada das espécies de Lei, de Ato Jurídico Perfeito e de Coisa Julgada conflitando-os com a Lei nova ampliativa de direitos e com a Lei nova restritiva de direitos para entendermos como a Lei nova reagirá em face da Lei velha. Assim temos:

1)      Lei velha instantânea, imediata e ampliativa de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

2)      Lei velha instantânea, imediata e ampliativa de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha.

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

3)      Lei velha instantânea, imediata e restritiva de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

4)      Lei velha instantânea, imediata e restritiva de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha.

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

5)      Lei velha permanente, imediata e ampliativa de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha, porém será aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo), adequando-os às regras da lei nova.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

6)      Lei velha permanente, imediata e ampliativa de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá imediatamente aqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo).

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

7)      Lei velha permanente, imediata e restritiva de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha, porém será aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo), adequando-os às regras da lei nova.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

8)      Lei velha permanente, imediata e restritiva de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá imediatamente aqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo).

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

9)      Lei velha permanente, mediata e ampliativa de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha, porém será aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo), adequando-os às regras da lei nova.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

10)  Lei velha permanente, mediata e ampliativa de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá imediatamente aqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo).

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

11)  Lei velha permanente, mediata e restritiva de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha, porém será aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo), adequando-os às regras da lei nova.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

12)  Lei velha permanente, mediata e restritiva de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá imediatamente aqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo).

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

13)  Ato Jurídico Perfeito velho instantâneo, imediato e ampliativo de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, na vigência e no vigor da lei velha.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

14)  Ato Jurídico Perfeito velho instantâneo, imediato e ampliativo de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, na vigência e no vigor da lei velha.

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

15)  Ato Jurídico Perfeito velho instantâneo, imediato e restritivo de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, na vigência e no vigor da lei velha.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

16)  Ato Jurídico Perfeito velho instantâneo, imediato e restritivo de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, na vigência e no vigor da lei velha.

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

17)  Ato Jurídico Perfeito velho permanente, imediato e ampliativo de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, na vigência e no vigor da lei velha, porém será aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo), adequando-os às regras da lei nova.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

18)  Ato Jurídico Perfeito velho permanente, imediato e ampliativo de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá imediatamente aqueles direitos titularizados, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo).

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

19)  Ato Jurídico Perfeito velho permanente, imediato e restritivo de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, na vigência e no vigor da lei velha, porém será aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo), adequando-os às regras da lei nova.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

20)  Ato Jurídico Perfeito velho permanente, imediato e restritivo de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá imediatamente aqueles direitos titularizados, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo).

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

21)  Ato Jurídico Perfeito velho permanente, mediato e ampliativo de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, na vigência e no vigor da lei velha, porém será aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo), adequando-os às regras da lei nova.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

22)  Ato Jurídico Perfeito velho permanente, mediato e ampliativo de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá imediatamente aqueles direitos titularizados, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo).

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

23)  Ato Jurídico Perfeito velho permanente, mediato e restritivo de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, na vigência e no vigor da lei velha, porém será aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo), adequando-os às regras da lei nova.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

24)  Ato Jurídico Perfeito velho permanente, mediato e restritivo de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá imediatamente aqueles direitos titularizados, sob o manto do Ato Jurídico Perfeito, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo).

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

25)  Coisa Julgada velha instantânea, imediata e ampliativa de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos, sob o manto da Coisa Julgada, na vigência e no vigor da lei velha.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

26)  Coisa Julgada velha instantânea, imediata e ampliativa de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos, sob o manto da Coisa Julgada, na vigência e no vigor da lei velha.

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

27)  Coisa Julgada velha instantânea, imediata e restritiva de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos, sob o manto da Coisa Julgada, na vigência e no vigor da lei velha.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

28)  Coisa Julgada velha instantânea, imediata e restritiva de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos, sob o manto da Coisa Julgada, na vigência e no vigor da lei velha.

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

29)  Coisa Julgada velha permanente, imediata e ampliativa de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos, sob o manto da Coisa Julgada, na vigência e no vigor da lei velha, porém será aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados, sob o manto da Coisa Julgada, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo), adequando-os às regras da lei nova.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

30)  Coisa Julgada velha permanente, imediata e ampliativa de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos, sob o manto da Coisa Julgada, na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá imediatamente aqueles direitos titularizados, sob o manto da Coisa Julgada, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo).

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

31)  Coisa Julgada velha permanente, imediata e restritiva de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos, sob o manto da Coisa Julgada, na vigência e no vigor da lei velha, porém será aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados, sob o manto da Coisa Julgada, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo), adequando-os às regras da lei nova.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

32)  Coisa Julgada velha permanente, imediata e restritiva de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos, sob o manto da Coisa Julgada, na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá imediatamente aqueles direitos titularizados, sob o manto da Coisa Julgada, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo).

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

33)  Coisa Julgada velha permanente, mediata e ampliativa de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos, sob o manto da Coisa Julgada, na vigência e no vigor da lei velha, porém será aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados, sob o manto da Coisa Julgada, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo), adequando-os às regras da lei nova.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

34)  Coisa Julgada velha permanente, mediata e ampliativa de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos, sob o manto da Coisa Julgada, na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá imediatamente aqueles direitos titularizados, sob o manto da Coisa Julgada, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo).

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

35)  Coisa Julgada velha permanente, mediata e restritiva de direitos x Lei nova ampliativa de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará, em regra, os direitos titularizados e exercidos, sob o manto da Coisa Julgada, na vigência e no vigor da lei velha, porém será aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados, sob o manto da Coisa Julgada, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo), adequando-os às regras da lei nova.

A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto legal.

36)  Coisa Julgada velha permanente, mediata e restritiva de direitos x Lei nova restritiva de direitos.

A lei nova terá aplicação imediata (presente) e geral.

A lei nova alcançará os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor.

A lei nova não alcançará os direitos titularizados e exercidos, sob o manto da Coisa Julgada, na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá imediatamente aqueles direitos titularizados, sob o manto da Coisa Julgada, pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo).

A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar.

Para melhor visualização, temos o seguinte quadro esquemático:

QUANTO À PROTEÇÃO PARA ALTERAÇÕES POSTERIORES

LEI VELHA

LEI NOVA AMPLIATIVA DE DIREITOS

LEI NOVA RESTRITIVA DE DIREITOS

Lei   instantânea, imediata e ampliativa de direitos. A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará, em regra, os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha. A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir   para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto. A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha. A lei nova nunca poderá retroagir para   prejudicar.
Lei   instantânea, imediata e restritiva de direitos. A lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará, em regra, os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha. Poderá, excepcionalmente, a lei nova retroagir   para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto. A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha.. A lei nova nunca poderá retroagir para   prejudicar.
Lei   permanente, imediata e ampliativa de direitos A lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará, em regra, os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha, masampliará   aqueles direitos titularizados pela   lei velha e ainda não   exercidos, adequando-os as regras da lei nova. Poderá,   excepcionalmente, a lei nova retroagir para beneficiar, desde que   expressamente previsto no texto. A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha, bem como não   restringirá aqueles direitos titularizados   pela lei velha e ainda não   exercidos. A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar. A lei nova somente alcançará os direitos   surgidos a partir de sua entrada em vigência e vigor.
Lei   permanente, imediata e restritiva de direitos A lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará, em regra, os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha, masampliará   aqueles direitos titularizados pela   lei velha e ainda não   exercidos, adequando-os as regras da lei nova. Poderá,   excepcionalmente, a lei nova retroagir para beneficiar, desde que   expressamente previsto no texto. A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha, bem como não   restringirá aqueles direitos titularizados   pela lei velha e ainda não   exercidos. A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar. A lei nova somente alcançará os direitos   surgidos a partir de sua entrada em vigência e vigor.
Lei   permanente, mediata e ampliativa de direitos A lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova alcançará os direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos, adequando-os as   regras da lei nova. A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   pela lei velha e ainda não   exercidos. A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar. A lei nova somente alcançará os direitos   surgidos a partir de sua entrada em vigência e vigor.
Lei   permanente, mediata e restritiva de direitos A lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova alcançará os direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos, adequando-os as   regras da lei nova. A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   pela lei velha e ainda não   exercidos. A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar. A lei nova somente alcançará os direitos   surgidos a partir de sua entrada em vigência e vigor.
Ato   jurídico perfeito instantaneo, imediato e ampliativo de direitos A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará, em regra, os Atos Jurídicos Perfeitos disciplinados por direitos titularizados e exercidos   na vigência e no vigor da lei   velha. A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir para   beneficiar, desde que expressamente previsto no texto. A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os Atos Jurídicos Perfeitos disciplinados por direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei antiga. A lei nova nunca poderá   retroagir para prejudicar.
Ato   jurídico perfeito instantaneo, imediato e restritivo de direitos A lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará, em regra, os Atos Jurídicos Perfeitos disciplinados por direitos titularizados e exercidos   na vigência e no vigor da lei   antiga. Poderá, excepcionalmente, a lei nova retroagir para   beneficiar, desde que expressamente previsto no texto. A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os Atos Jurídicos Perfeitos disciplinados por direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei antiga. A lei nova nunca poderá   retroagir para prejudicar.
Ato   jurídico perfeito permanente, imediato e ampliativo de direitos A lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará, em regra, os Atos Jurídicos Perfeitos disciplinados por direitos titularizados e exercidos   na vigência e no vigor da lei velha,   masampliará aqueles direitos titularizados pela lei velha   e ainda não exercidos,   adequando-os as regras da lei nova. Poderá, excepcionalmente, a lei nova   retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto. A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os Atos Jurídicos Perfeitos disciplinados por direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá aqueles direitos titularizados pela lei velha   e ainda não exercidos. A   lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar. A lei nova somente alcançará os direitos surgidos a partir de sua   entrada em vigência e vigor.
Ato   jurídico perfeito permanente, imediato e restritivo de direitos A lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará, em regra, os Atos Jurídicos Perfeitos disciplinados por direitos titularizados e exercidos   na vigência e no vigor da lei velha,   masampliará aqueles direitos titularizados pela lei velha   e ainda não exercidos,   adequando-os as regras da lei nova. Poderá, excepcionalmente, a lei nova   retroagir para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto. A lei nova terá aplicação imediata (presente)   e geral. A lei nova não   alcançará os Atos Jurídicos Perfeitos disciplinados por direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha, bem como não restringirá aqueles direitos titularizados pela lei velha   e ainda não exercidos. A   lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar. A lei nova somente alcançará os direitos surgidos a partir de sua   entrada em vigência e vigor.
Ato   jurídico perfeito permanente, mediato e ampliativo de direitos A lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova alcançará os direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos, adequando-os as   regras da lei nova. A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   pela lei velha e ainda não   exercidos. A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar. A lei nova somente alcançará os direitos   surgidos a partir de sua entrada em vigência e vigor.
Ato   jurídico perfeito permanente, mediato e restritivo de direitos A lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova alcançará os direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos, adequando-os as   regras da lei nova. A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   pela lei velha e ainda não   exercidos. A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar. A lei nova somente alcançará os direitos   surgidos a partir de sua entrada em vigência e vigor.
Coisa   julgada instantanea, imediata e ampliativa de direitos

 

*   LEMBRAR DA IMUTABILIDADE DA COISA JULGADA.A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha. A lei nova poderá, excepcionalmente, retroagir   para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto.A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei antiga. A lei nova nunca poderá retroagir para   prejudicar.Coisa   julgada instantanea, imediata e restritiva de direitosA lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei antiga. Poderá, excepcionalmente, a lei nova retroagir   para beneficiar, desde que expressamente previsto no texto.A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei antiga. A lei nova nunca poderá retroagir para   prejudicar.Coisa   julgada permanente, imediata e ampliativa de direitosA lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha, masampliará   aqueles direitos titularizados pela   lei velha e ainda não   exercidos, adequando-os as regras da lei nova. Poderá,   excepcionalmente, a lei nova retroagir para beneficiar, desde que   expressamente previsto no texto.A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha, bem como não   restringirá aqueles direitos titularizados   pela lei velha e ainda não   exercidos. A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar. A lei nova somente alcançará os direitos   surgidos a partir de sua entrada em vigência e vigor.Coisa   julgada permanente, imediata e restritiva de direitosA lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha, masampliará   aqueles direitos titularizados pela   lei velha e ainda não   exercidos, adequando-os as regras da lei nova. Poderá,   excepcionalmente, a lei nova retroagir para beneficiar, desde que   expressamente previsto no texto.A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   e exercidos na vigência e   no vigor da lei velha, bem como não   restringirá aqueles direitos titularizados   pela lei velha e ainda não   exercidos. A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar. A lei nova somente alcançará os direitos   surgidos a partir de sua entrada em vigência e vigor.Coisa   julgada permanente, mediata e ampliativa de direitosA lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova alcançará os direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos, adequando-os as   regras da lei nova.A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   pela lei velha e ainda não   exercidos. A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar. A lei nova somente alcançará os direitos   surgidos a partir de sua entrada em vigência e vigor.Coisa   julgada permanente, mediata e restritiva de direitosA lei nova tem aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova alcançará os direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos, adequando-os as   regras da lei nova.A lei nova terá aplicação imediata   (presente) e geral. A lei nova não   alcançará os direitos titularizados   pela lei velha e ainda não   exercidos. A lei nova nunca poderá retroagir para prejudicar. A lei nova somente alcançará os direitos   surgidos a partir de sua entrada em vigência e vigor.

Visualizados os conflitos e as soluções possíveis, passaremos a análise de algumas posições legais e jurisprudenciais.

IV – AS NORMAS CONSTITUCIONAIS E AS EMENDAS À CONSTITUIÇÃO:

Neste, peço vênia para transcrever ensinamento de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald[7] por oportuno e procedente.

“Não se duvide que, a toda evidência, não há (e não poderia ser diferente) direito adquirido em face do Texto Constitucional. Em outras palavras, não existe direito adquirido em face do poder constituinte originário – o que é absolutamente justificável, uma vez que se institui uma nova ordem jurídica. É que o advento de uma nova ordem constitucional faz desaparecer, integralmente, o ordenamento que, até então, existia. Cessa, assim, a ratio que sustentava a legislação vigente e, conseqüentemente, os direitos que foram outorgados. Nesse passo. Vale recordar o art. 17 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias: ‘os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, nesse caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título’.

Todavia, no que tange ao Poder Constituinte derivado (as emendas constitucionais) não se pode chegar à mesma solução. Efetivamente, embora as emendas constitucionais sejam normas constitucionais, são elaboradas pelo poder constituinte derivado ou de segundo grau, não inaugurando um novo sistema. Por isso, a elas é possível objetar a necessidade de respeito ao direito adquirido. Endossando essa conclusão, ZENO VELOSO é contundente ao asseverar que ‘as emendas constitucionais têm de respeitar, sem dúvida, o princípio do direito adquirido’. E dispara: ‘é inconstitucional emenda à Constituição que desrespeita esta garantia’. Apesar da clareza desse raciocínio, em entendimento questionável tecnicamente, vem afirmando o Supremo Tribunal Federal que não há direito adquirido, nem mesmo, em face do poder constituinte derivado e não só em relação ao poder originário. Serve como consistente exemplo desse posicionamento a reforma da Previdência Social, oportunidade em que foram relativizados direitos adquiridos de servidores públicos em razão de uma emenda constitucional (PEC 33).”

Em que pese o entendimento supra do Supremo Tribunal Federal, seguindo o raciocínio deste trabalho ele não se sustenta conforme passamos a demonstrar.

Emendas constitucionais de números 20 (1998), 41 (2003) e 47 (2005).

As Emendas constitucionais de números 20 (1998), 41 (2003) e 47 (2005) modificaram o sistema de previdência social aumentando o prazo de aposentação e estabeleceram normas de transição. Considerando apenas a questão do direito adquirido isto quer dizer que, mesmo sendo “leis” (Emenda constitucional) novas restritivas de direitos, uma vez que aumentavam os prazos de aposentação, as EC´s tiveram: a) aplicação imediata (presente) e geral; b) alcançaram os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor; c) não alcançaram, de fato, os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da “lei” (norma constitucional) velha, porém, restringiram imediatamente aqueles direitos titularizados pela “lei” (norma constitucional) velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo) adequando-os as novas regras.

O que se percebe é que houve um “remendo” para justificar o injustificável. O direito adquirido tem proteção constitucional no Artigo 5º., XXXVI, CR/88.

Construíram todo um raciocínio de uma “lei” (Emenda constitucional) ampliativa de direitos para justificar uma “lei” (Emenda constitucional) restritiva de direitos (Lei velha permanente, mediata, restritiva de direitos x Lei nova restritiva de direitos – regra número 11).

Porém o mais grave não reside na questão do direito adquirido, sim, na questão da proibição de retrocesso. A Carta Magna proíbe que se restrinjam ou mesmo “amputem” os direitos nela previstos, razão pela qual tais Emendas constitucionais não poderiam e não podem vingar.

Data máxima vênia, não posso concordar com a jurisprudência da Suprema Corte. No meu entendimento estamos diante de uma inconstitucionalidade, uma vez que as referidas Emendas constitucionais ampliaram restrições de direitos.

Emenda constitucional de número 40 (2003).

A Emenda constitucional de número 40 (2003) revogou todos os incisos e parágrafos do Artigo 192[8], da Carta da República de 1998, incisos e parágrafos esses que senão disciplinavam o sistema financeiro nacional por falta de regulamentação, traçavam verdadeiras diretrizes para as atividades financeiras. Se estas normas constitucionais, por falta de regulamentação, não possuíam, positivamente, autoridade para disciplinar o sistema, verdadeiramente e negativamente, possuíam, sim, força para impedir o seu retrocesso.  Estas normas poderiam até ser um marco a ser conquistado, mas nunca remediado!

Porém, o que vimos?

Uma Emenda constitucional que veio revogar todo esse aparato!

Considerando apenas a questão do direito adquirido isto que dizer que, mesmo sendo “lei” (Emenda constitucional) nova restritiva de direitos, uma vez que revogou direitos conquistados pela sociedade, a EC teve: a) aplicação imediata (presente) e geral; b) alcançou os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor; c) não alcançou, de fato, os direitos titularizados – não exercidos por falta de regulamentação – na vigência e no vigor da “lei” (norma constitucional) velha, porém, restringiu imediatamente aqueles direitos titularizados pela “lei” (norma constitucional) velha e ainda não exercidos (imediatos e mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo) adequando-os as novas regras.

O que se percebe, novamente, é que houve um “remendo” para justificar o injustificável. O direito adquirido tem proteção constitucional no Artigo 5º., XXXVI, da CR/88.

Construíram todo um raciocínio de uma “lei” (Emenda constitucional) ampliativa de direitos para justificar uma “lei” (Emenda constitucional) restritiva de direitos (Lei velha permanente, mediata, ampliativa de direitos x Lei nova restritiva de direitos – regra número 10).

Porém o mais grave não reside na questão do direito adquirido, sim, na questão da proibição de retrocesso. A Carta Magna proíbe que se restrinjam ou mesmo “amputem” os direitos nela previstos, razão pela qual tal Emenda constitucional não poderia e não pode vingar.

Data máxima vênia, não posso concordar com a jurisprudência da Suprema Corte. No meu entendimento estamos diante de uma inconstitucionalidade, uma vez que a referida Emenda constitucional restringiu direitos.

Emenda constitucional de número 62 (2009).

A Emenda constitucional de números 62 (2009) alterou o art. 100 da Constituição Federal e acrescentou o art. 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Considerando apenas a questão do direito adquirido isto quer dizer que, mesmo sendo “lei” (Emenda constitucional) nova restritiva de direitos, uma vez que institui novo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, a EC teve: a) aplicação imediata (presente) e geral; b) alcançaou os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor; c) não alcançou, de fato, os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da “lei” (norma constitucional) velha, porém, restringiu imediatamente aqueles direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da “lei” velha e que aguardavam no cronograma o seu pagamento adequando-os as novas regras.

O que se percebe é que houve um “remendo” para justificar o injustificável. O direito adquirido tem proteção constitucional no Artigo 5º., XXXVI, CR/88.

Construíram todo um raciocínio de uma “lei” (Emenda constitucional) ampliativa de direitos para justificar uma “lei” (Emenda constitucional) restritiva de direitos (Lei velha permanente, mediata, restritiva de direitos x Lei nova restritiva de direitos – regra número 11).

Porém o mais grave não reside na questão do direito adquirido, sim, na questão da proibição de retrocesso. A Carta Magna proíbe que se restrinjam ou mesmo “amputem” os direitos nela previstos, razão pela qual tais Emendas constitucionais não poderiam e não podem vingar.

Data máxima vênia, não posso concordar com a jurisprudência da Suprema Corte. No meu entendimento estamos diante de uma inconstitucionalidade, uma vez que a referida Emenda constitucional ampliou restrições de direitos.

IV – NORMAS CIVIS:

A título de exemplo o art. 2035, do Código Civil brasileiro.

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Temos, por todo o exposto, que a lei nova ampliativa de direitos tem aplicação imediata (presente) e geral; alcança os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor; não alcança, em regra, os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha; é aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo) adequando-os às novas regras; e pode, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que haja previsão no texto legal.

A contrario senso temos que a lei nova restritiva de direitos tem aplicação imediata (presente) e geral; alcança os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor; não alcança os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha; não restringe imediatamente aqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo); nunca retroage para prejudicar.

Assim, a norma do Art. 2.035, do Código Civil só pode se tratar de uma lei nova ampliativa de direitos. A norma do Art. 2.035, do Código Civil, se tratasse de lei nova restritiva de direitos, não poderia restringir imediatamente direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos, vez que estaremos diante de direitos adquiridos. É o que comumente se chama de efeito ultrativo ou ultratividade da lei mais benéfica.

V – NORMAS ELEITORAIS:

A título de exemplo traremos a Lei Complementar n. 135 (LEI DA FICHA LIMPA), de 04 de Junho de 2010, que altera a Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o § 9º., do art. 14, da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato.

Temos, por todo o exposto, que a lei nova ampliativa de direitos tem aplicação imediata (presente) e geral; alcança os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor; não alcança, em regra, os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha; é aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo) adequando-os às novas regras; e pode, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que haja previsão no texto legal.

A contrario senso temos que a lei nova restritiva de direitos tem aplicação imediata (presente) e geral; alcança os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor; não alcança os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha; não restringe imediatamente aqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo); nunca retroage para prejudicar.

Assim, a LC 135/2010 só pode ser uma lei nova restritiva de direitos. A LC 135/2010 não poderia restringir imediatamente direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos, vez que estaremos diante de direitos adquiridos. É o que comumente se chama de efeito ultrativo ou ultratividade da lei mais benéfica.

Pode até parecer absurdo, mas é uma verdade: o inelegível pela lei nova que, em tese, seria elegível pela lei velha, mantém este direito. Estamos diante de um direito adquirido! Este direito adquirido não persistirá se, e somente se, o inelegível vier a praticar qualquer das condutas previstas na lei nova sob sua vigência e vigor.

VI – NORMAS PENAIS.

Fechando o raciocínio, mister que se faça uma releitura do art. 5º., inciso XL, da CR/88 que dispõe;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Temos, por todo o exposto, que a lei nova ampliativa de direitos tem aplicação imediata (presente) e geral; alcança os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor; não alcança, em regra, os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha; é aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo) adequando-os às novas regras; e pode, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que haja previsão no texto legal.

A contrario senso temos que a lei nova restritiva de direitos tem aplicação imediata (presente) e geral; alcança os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor; não alcança os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha; não restringe imediatamente aqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo); nunca retroage para prejudicar.

Assim, a norma do inciso XL, do Art. 5º., da CR/88 só pode se tratar de uma lei nova ampliativa de direitos. A norma do inciso XL, do Art. 5º., da CR/88, se se tratasse de lei nova restritiva de direitos, nunca poderia retroagir para restringir direitos titularizados pela lei velha, vez que estaremos diante de direitos adquiridos. É o que comumente se chama de efeito ultrativo ou ultratividade da lei mais benéfica.

O inciso deve ser lido, com fulcro no Princípio da Unidade da Constituição, da seguinte forma: “a lei penal, seguindo a norma geral, tem aplicação imediata e geral, podendo, em algumas hipóteses, prever a retroatividade benéfica, desde que expressamente”.

Esta afirmação se justifica por ser contraproducente a retroatividade benéfica automática da lei penal como passamos a demonstrar na seguinte suposição.

Supondo um caso de “abolitio criminis”. A lei nova ampliativa de direitos, pela regra geral, deve ter aplicação imediata (presente) e geral; alcança os direitos titularizados a partir de sua entrada em vigência e vigor; não alcança, em regra, os direitos titularizados e exercidos na vigência e no vigor da lei velha; é aplicada imediatamente naqueles direitos titularizados pela lei velha e ainda não exercidos (mediatos – p. ex.: termo, condição e encargo) adequando-os às novas regras – eis a razão do cabimento da revisão criminal -; e pode, excepcionalmente, retroagir para beneficiar, desde que haja previsão no texto legal.

Porém, se admitirmos a retroatividade benéfica automática, a “abolitio criminis” estará não só descriminalizando o fato a partir da lei nova ampliativa de direitos – aplicação imediata (presente) e geral -, como também retroagirá ao fato passado para descriminalizá-lo retirando, totalmente, os fundamentos da condenação anterior. Isto fatalmente resultará em um pedido de indenização contra o Estado pelo, agora, constrangimento ilegal por todo o período de encarceramento do ofendido.

Para melhor visualização, temos o seguinte quadro esquemático:

Fato Típico

Denúncia

Sentença

Execução

Abolitio Criminis

 

—–/—————–/——————-/——————/—————–/———————————

 

 

 

 

Aplicação Imediata e geral

 

 

 

 

 

 

——-/———————————-

Retroatividade Automática Benéfica

—–/———————————————————————————————————–

CONCLUSÃO.

Tivemos por objetivo demonstrar o nosso entendimento acerca do que seja Direito Adquirido, bem assim questionar a “regra” da retroatividade benéfica da lei nova.

Destacamos, nestas passagens, que se chegou a esse entendimento através de uma interpretação sistemática e unitária da Constituição.

Ao final, ao afirmar tais teses, o que se deseja é provocar a discussão sobre os temas.

Uberlândia, Minas Gerais, Brasil.

10 de dezembro de 2011.

10h30.

OABMG 82.848

BIBLIOGRAFIA:

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. In Curso de Direito Constitucional. 1ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2007.

NERY JÚNIOR, Nelson. in Código Civil Comentado, 4ª., ed., ampl., e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 128.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 8ª. edição., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Volume I: Parte Geral. 8ª. edição., revista, atualizada e reformada. São Paulo: Saraiva, 2006.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm&gt;. Acesso em 06 dez. 2011.

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L10406.htm&gt;. Acesso em 06 dez. 2011.

BRASIL. Lei n. 12.041, de 09 de outubro de 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L12041.htm&gt;. Acesso em 06 dez. 2011.

BRASIL. Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm&gt;. Acesso em 06 dez. 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 597.389- /SP. Relator Ministro Presidente. Julgamento. 22/04/2009. Data de publicação no Diário da Justiça Eletrônico. 21/08/2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 251.533-6/SP. 1ª.. SEÇÃO. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento. 25/10/1999. Data de publicação no Diário da Justiça. 23/11/1999.


[1] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

[2] Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

[3] Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

[4] Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

[5] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

[6] Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

[7] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 8ª. edição., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.

[8] Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

I – a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurado às instituições bancárias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na autorização de que trata este inciso;

II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador;

III – as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente:

a) os interesses nacionais;

b) os acordos internacionais;

IV – a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais instituições financeiras públicas e privadas;

V – os requisitos para a designação de membros da diretoria do Banco Central e demais instituições financeiras, bem como seus impedimentos após o exercício do cargo;

VI – a criação de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo créditos, aplicações e depósitos até determinado valor, vedada a participação de recursos da União;

VII – os critérios restritivos da transferência de poupança de regiões com renda inferior à média nacional para outras de maior desenvolvimento;

VIII – o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras.

§ 1º A autorização a que se referem os incisos I e II será inegociável e intransferível, permitida a transmissão do controle da pessoa jurídica titular, e concedida sem ônus, na forma da lei do sistema financeiro nacional, a pessoa jurídica cujos diretores tenham capacidade técnica e reputação ilibada, e que comprove capacidade econômica compatível com o empreendimento.

§ 2º Os recursos financeiros relativos a programas e projetos de caráter regional, de responsabilidade da União, serão depositados em suas instituições regionais de crédito e por elas aplicados.

§ 3º As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

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